1
「殺人者不死，雖堯舜不能致治」
－從案例審判看宋代鬬殺罪的構成與施行
*
摘要
本文以司馬光於元豐八年(1085)對鬬殺罪的司法判決的批評為出發點，透過
「定罪」與「量刑」兩個方面探討宋代鬬殺罪的建構與施行過程。
在「定罪」方面，可分為律文規定與犯行構成兩個部分。司法者對罪名的判
定，必然本於法律規定。而律文規定鬬歐殺人的動機必須是基於臨時性的「鬬心」。
鬬者雙方雖然相攻擊，卻沒有致人於死的主觀意圖，這是鬬殺罪與其他殺人罪最
大的區別。此外，律文規定必須藉由司法者結合案發事實，進行主觀意圖的推定，
方能正式確定罪殺罪名；反之，在某些案例中，亦有無法確認其主觀意圖，而奏
以「疑慮」的情況。
然而，即使被判處鬬殺罪名，行為人也未必會受到法律的制裁。仍會因為司
法者的其他考量而重新量刑。以相關事例來看，行為人的主觀意圖、被害者的身
分、甚至司法者的個人考量，都可以是其不依法判決的因素。也就是說，這些奏
裁案件均缺少較為客觀的判斷標準，故而導致司馬光上言批評法律之無用。從這
點來看，徽宗建忠靖國元年(1101)所頒布的「鬬殺遇恩情理輕重格」增加了理直、
理曲；下手部位、使用工具等等較為客觀的判別標準，進而區分鬬殺案件是否可
列於赦降範圍。就司法的角度而言，的確有利鬬殺律文的施行。
關鍵詞：司法、宋代、定罪與量刑、案例、鬬殺
*
本文在研究計畫階段，蒙中研院史語所柳立言教授、中國政法大學法律古籍整理研究所趙晶教
授，以及本系古怡青教授的指教。不僅勘正文中若干錯誤，更使內文架構更為全面，故在此向諸
位老師致上最高的謝意。此外，也特別感謝指導老師林煌達教授多年的引領與鼓勵，使筆者能有
此機會一窺為學之道。本文的探討若有任何不盡人意之處，均為筆者的責任，尚祈讀者諸君不吝
賜教。
2
壹、 緒論
一、 研究動機
民國 101 年 6 月，酒醉的蔡姓男子不停騷擾一對蘇姓夫婦，蘇姓男子為保護
一旁懷孕的妻子而對蔡男揮拳攻擊，造成兩人互相扭打、鬬毆。後因蘇男多次攻
擊蔡男的頭部及臉部，造成蔡男重心不穩跌倒，顱內出血，送醫三天後死亡。
根據法律判決書，一審法官認為「正當防衛」或「防衛過當」必須建立在「不
法侵害」的前提上，而蔡姓男子只有騷擾、勸酒，並無任何攻擊性的行為。故認
為蘇姓男子的攻擊「非出於防衛之意思」， 不採納其「正當防衛」的說法。加上
其他考量因素，依傷害致死罪判處八年六個月有期徒刑，引發社會譁然。
1
二審時案情出現大翻轉，高等法院認為蘇姓男子當時保護孕妻，屬於人情之
常，但仍涉傷害致死。法官顧念蘇男之妻因驚嚇而流產，又顧慮到「其稚女恐有
無父親陪同成長之憾」，爰併宣告緩刑五年。兩次判決差異甚大，最主要的癥結
點恐怕在於蘇男之攻擊是否具重傷害之故意。法官必須透過客觀具體之犯行推測
當事人之主觀犯意，方能進行罪名的審定。但即便已確立罪名，在量刑階段仍會
因為各種因素而寬減當事人的法定刑責。以蘇男案來說，一審法官即是透過蘇男
的客觀具體行為，推測其攻擊「非出於防衛之意思」，故判處傷害致死罪。二審
時雖未推翻一審的「定罪」，但仍從量刑上著手進行論證減刑。儘管法官的定罪
與量刑均需要高度的理性推斷，仍會因為論者對法律所抱以的不同期待而產生爭
議。若將蘇男案的一、二審判決與社會輿論相互對照，即是一個很好的例證。
事實上，在宋代亦能見到類似的情況，不同之處是唐宋時期對於這類鬬毆致
死的行為有專門的律文規定，即「鬬毆殺人法」。但即便有專門法條作為司法者
的審判依據，仍能見到時人對於鬬殺條律的質疑。
二、 研究問題
關於鬬殺律文的爭議，以司馬光在元豐八年的論議最具代表性。不僅紀載於
《宋史》，亦見之《續資治通鑑長編》、《文獻通考》，可見其重要性，不妨以之為
切入點。據《宋史‧刑法志》所載，神宗元豐八年(1085)，司馬光上言：
殺人不死，傷人不刑，堯、舜不能以致治。刑部奏鈔兗、懷、耀三州之民
有鬥殺者，皆當論死，乃妄作情理可憫奏裁，刑部即引舊例貸之。……今
鬥殺當死，自有正條，而刑部承例免死決配，是鬥殺條律無所用也。
2
司馬光的結論簡單明瞭，即「鬥殺條律無所用」。 而鬬殺條律作為法律的一
環，被司馬光指斥為「無用」，其嚴重性多少可以比擬時下用語「司法已死」了。
1
中華民國法務部，《司法院法學資料檢索系統》，「臺灣臺北地方法院 101 年度訴字第 455 號」，
最後檢索日期：2016 年 6 月 3 日。
2
（元）脫脫等，《宋史》，卷 201〈刑法志〉（臺北：鼎文書局，1980 年），頁 5012。
3
對於司馬光的結論，筆者不禁有兩點疑問：其一，何謂「鬥殺條律無所用」？其
二，「鬥殺條律」無所用的原因為何？首先，就法律規定來看，鬬殺罪的刑責是：
「諸鬬毆殺人者絞，以刃及故殺人者斬。雖因鬬，而用兵刃殺者，與故殺同。」
3
由此我們便不難明白司馬光為何會說「鬥殺條律無所用」。因為鬬毆殺人者非絞
即斬，在法律上沒有免死的可能。但「刑部承例免死決配」，才使司馬光上言批
評。至於刑部為何能漠視法律規定「承例免死」？這便牽涉到提問二的解答，在
司馬光的言論已有若干線索。由於《續資治通鑑長編》的紀載較為詳細，故徵引
《續資治通鑑長編》所載司馬光的論議如下：
並是鬬殺，於情理皆無可憫。……止是逐州避見失入罪名，妄作「情理可
憫」，或「刑名疑慮」奏裁。……今鬬殺當死，自有正條，而刑部不問可貸
與否，承例盡免死決配，作奏鈔施行。是殺人者不死，其鬬殺律條更無所
用也。
4
也就是說，地方法司以「情理可憫」與「刑名疑慮」為依據而不判鬬殺者死刑。
故「是殺人者不死，其鬬殺律條更無所用也」。值得注意的是，司馬光反對的是
法司「妄作」刑名疑慮與情理可憫，而非這兩個依據本身。可說司馬光本人是不
反對以之為奏裁理由的。而所謂「刑名疑慮」與「情理可憫」，均是需要由中央
法司或皇帝定奪的死罪情況，
5
兩者重點不完全相同。
所謂「刑名疑慮」指的是案情與鬬殺罪的構成要件不能完全符合，使司法者
對案件能否完全適用鬬殺條文產生疑慮，故允許他們以「刑名疑慮」奏裁；而「情
理可憫」則是鬬殺者在人情道理上有值得同情之處，故案件雖可適用於鬬殺條律，
司法者仍網開一面，饒其不死。如前文所舉列的蘇男鬥毆案，高等法院的減刑依
據，在宋代便可說是「情理可憫」。但此處又衍生一個問題，即法司所論的刑名
疑慮與情理可憫，究竟是否為「妄作」？欲進行此一判斷，便必須對這些鬬殺案
件進行探討。但由於「妄作」與否除了關係到案情本身，也牽涉到司法者如何理
解律文與案情。因此，或可先了解鬬殺律文需要結合何種主觀意圖或客觀行為，
3
（宋）竇儀等，吳翊如點校，《宋刑統》（臺北：仁愛書局，1985 年），卷 21〈鬬訟律〉，頁 328
「諸鬬毆殺人者」條
4
（宋）李燾，《續資治通鑑長編》（北京：中華書局，2004 年），卷 359，頁 8583「元豐八年九
月癸酉」條。
5
關於大辟罪可奏裁的情況，南宋人樓鑰曾在其奏章中已有所提及：「在法：大辟情法相當之人，
合申提刑司詳覆，依法斷遣。其有刑名疑慮、情理可憫、屍不經驗、殺人無證見，四者皆許奏裁。」
雖然在真宗在天禧四年(1020)的詔令中規定：「自今天下犯十惡劫殺、謀殺、故殺、鬥殺、……諸
為盜罪至死者。每遇十二月，權住區斷，過正月天慶節，依舊行刑。自餘雜犯罪至死者，十二月
內及春夏，逐處未得斷遣，依舊禁錮，速具案奏裁。」將「鬥殺」排除在奏裁範圍之外。但在仁
宗時期又見：「鬬殺可憫者聽奏裁」、「如鬬殺情理可憫者，奏裁」等詔令，說明鬬殺案件是可以
有條件地奏裁的。參見：（宋）樓鑰，《攻媿集》，卷 27〈繳刑部劄子〉，收入《四部叢刊》（臺北：
臺灣商務出版社，1983 年），冊 55，頁 258 下-259 上；（宋）宋綬、宋敏求輯，《宋大詔令集》（北
京：中華書局，1962 年），卷 202〈令劫殺等死罪十二月權住區斷詔〉，頁 750。；（清）徐松輯，
劉彬等點校，《宋會要輯稿》（上海：上海古籍初版社，2014 年），冊 14，〈刑法五‧省獄〉，頁
8516。
4
方能構成鬬殺罪名，進而觀察造成「疑慮」的情況。確定鬬殺罪名如何定罪之後，
即可探討司法者提出哪些可憫的原因來替鬬殺者奏裁。
總而言之，我們不妨以「定罪」與「量刑」兩個層面入手，探討鬬殺罪的建
構、施行過程。不過，若單就司馬光提出的案例，似乎難以探討判案的一致性與
普遍性，而流於個案研究。所幸宋人文集中，仍保留不少對鬬殺案例的史料可供
分析與研究，不妨將之一併納入討論，或能在較大程度上推論出宋代鬬殺罪的判
決原則，進而判斷司馬光的批評是否合理。
三、 研究回顧
學界中針對鬬殺的既有研究較少，與本計畫直接相關的論著為劉曉林先生所
撰之鬬殺專文〈唐律「鬬殺」考〉。與本文較為相關的是第一部分與第四部分。
第一部分旨在介紹構成鬬殺的七個構成特徵，不妨簡述如下：第一，罪過形式上，
行為人對犯罪對象的死亡結果並非直接故意而是間接故意；第二，言語衝突的「鬬」
轉化為相互攻擊的「毆」是鬬殺行為的先後發展階段；第三，單獨犯罪是為鬬殺
罪的典型狀態，故不分首從。若是多人的共毆殺，則重在區分各人的刑責；第四，
在時間條件上，鬬殺必須是「登時」而殺，也就是死者必須死於鬬毆的過程；第
五，鬬殺的外觀特徵，以「不用兵刃」而殺為其認定原則；第六，由於鬬殺、傷
在主觀上均不具有殺人之意，故律文以「犯罪結果」作為分辨兩者的主要標準。
但「殺」與「傷」之間，並無絕對的界限，故以「保辜制度」來進行兩者的區別；
最後，在鬬殺的科刑通例方面，原則上不適用皇太子妃的「上請」，以及犯徒應
役而家無兼丁者可加杖不居作的規定。
6
作者在此部分對鬬殺律文的解構十分詳
盡，並以法學角度進行解讀，令筆者耳目一新。但必須說明的是，本文所討論的
鬬殺罪構成是以實際案例與案情為基礎，與其文所討論的法律構成並不相同。
其文的第四部分重在說明鬬殺的法律實踐。指出鬬、故殺在法律實踐上較難
以區別，以及鬬殺者不得減死等情況。針對第二點，藉由前文司馬光的論議，便
足以說明鬬殺是可以有條件赦降減刑的。關於這個部分，前文註釋 5 已附有史料
證明鬬殺可減刑，後文也會介紹鬬殺赦降的研究成果，故此處暫不討論。有趣的
是，作者在文章最後提到，由於文獻上並不見鬬殺案件的審判與法律適用過程，
故對鬬殺案件的司法狀況未有深論。
7
這部分或許便是本文最大的立論之處。
除前文之外，川村康先生所撰〈「鬬殺遇恩情理輕重格」考〉也值得闡述。
作者指出《唐律》對於鬬殺的刑責僅按加害手段處斬或絞；但《慶元條法事類》
卷 16〈赦降‧斷獄格〉之「鬬殺遇恩情理輕重格」，不僅區別出手原因（理直、
理曲），對下手部位也有所考量，增加客觀的判別方式。以此判斷為「情理輕」
或「情理重」，從而決定是否列於赦降範圍之中。
8
若是鬬殺「情理輕」者，是可
以獲得赦降的。而作者也指出，雖然宋代對鬬殺罪已增加許多客觀面（下手部位）
6
劉曉林，〈唐律「鬬殺」考〉，收入《當代法學》2012 年第 2 期，頁 27-29。
7
劉曉林，〈唐律「鬬殺」考〉，頁 35-36。
8
川村康，〈「鬬殺遇恩情理輕重格」考〉， 收入《東洋史研究》第 53 卷第 4 號，頁 82-83。
5
的判別方式，但主觀面（理直、情理可憫等）的原則卻缺乏完整的規定，造成難
以判斷的狀態。
9
其文對筆者探討鬬殺罪的量刑部分有十足之幫助。但作者較著
重於律文的沿革及相關內容的考證，並未將實際案例納入討論，研究方向也與本
計畫不同。本計畫以案例為出發點，除了討論司法者如何判決鬬殺案件，也探討
鬬殺罪在司法審判時（量刑）的爭論，或可使學界對鬬殺罪的研究更為深入。
前述兩篇論文較偏重於法律條文的釋義與法源考證，均未涉及案例的分析。
在鬬殺案例的分析方面，以柳立言教授、陳建志先生合撰之〈北宋司法參軍毛滂
與饒州安太守的法律對決〉最具代表性。所謂「法律對決」，指的是司法參軍毛
滂與安姓知州對朱逮殺人案的意見歧異。由於朱逮案涉及鬬殺，故與本文直接相
關。作者以朱逮是否為鬬殺、其是否能減刑兩個方面分析案件。指出「怒氣」與
「鬥心」並無必然因果關係，故鬬殺雖是朱逮殺人的一種可能性，卻非惟一的可
能性。但僅憑朱逮用刃殺人，亦足以定死罪；在減刑方面，透過作者的整理，可
使我們明顯看出毛滂認為朱逮無法免死的幾個原因。其中朱逮殺人用刃，更是毛
滂堅持處死朱逮的關鍵。
10
其文不論是對鬬殺律文的律意探討，或是對案件的分
析，均提供本文許多參考性。尤其作者分析尤案例的方法，更令筆者獲益良多。
但也因此，本文在若干部分的討論，不免會與其文有所重複。不過其文分析的鬬
殺案例只涉及朱逮殺人案，未將其他案例加入討論。故本文在前輩學者的研究基
礎的上，或可使鬬殺的司法判決研究變得更為全面。
除了前述專論，學界中亦不乏將鬬殺與《唐律》其他條文做系統性、概念性
之研究者。如桂齊遜教授所撰〈唐律中的「故意」與「過失」〉，便以「故意犯」
的角度討論鬬毆行為，指出鬬殺者並非不了解相鬬有可能造成傷亡，因此雖然「原
無殺心」，仍屬於現代刑法學所謂「未必故意」；若鬬而用刃，則具有殺人之故意；
11
此外，如廖婉君所撰〈唐律六殺罪研究〉，則以主觀傷害意識的角度對《唐律》
中的謀殺、故殺、鬬殺、誤殺、戲殺、過失殺進行分析，由此探討其刑責與立法
精神。
12
幾篇論文均對鬬殺律文提供不同角度的詮釋，對筆者理解律意幫助甚多。
但是，上列之研究成果多著重於於鬬殺律文的理解與詮釋，亦將實際鬬殺案例納
入考量，本文將案例作為研究重心，或可使學界對鬬殺的研究更加深入。
最後，學人對《唐律》的譯注，亦對筆者了解鬬殺律文頗有幫助。相關的著
作如劉俊文《唐律疏議箋解》、錢大群《唐律疏議新注》等專著，均對鬬殺律文
有所解析，方便筆者掌握其中律意。
13
律意的部分，後文仍會繼續討論，故不在
此多作描述。
9
川村康，〈「鬬殺遇恩情理輕重格」考〉，頁 97。
10
柳立言等，〈北宋司法參軍毛滂與饒州安太守的法律對決〉，收入《法律史譯評》2015 卷，頁
21-22。案：本文尚於出刊階段，徵引頁碼均為原稿頁碼，以下同此。
11
桂齊遜，〈唐律中的故意與過失〉，收入黃源盛主編，《唐律與傳統法文化》（臺北：元照出版公
司，2011 年），頁 102-103。
12
廖婉君，〈唐律六殺罪研究〉，收入《中正歷史學刊》第 14 期，頁 214-220。
13
兩書在鬬殺律文方面的解讀，分別參見：劉俊文，《唐律疏議箋解》（北京：中華書局，1996
年），下冊，卷 21〈鬬訟〉「鬬故殺人」（總 306 條），頁 1480-1481；錢大群，《唐律疏議新注》（南
京：南京師範大學出版社，2007 年），卷 21〈鬬訟〉「鬬毆殺人及故殺傷人」（總 306 條），頁 666-668。
6
貳、 法條與犯意推定－鬬殺罪名的建構過程
在定罪方面，本文擬先探討司法者如何透過法條與案情事實來進行鬬殺罪的
判決。或有人以為定罪只需翻找律文、解釋其律意即可，沒有深入研究的必要。
但筆者認為，即便法條中已將罪狀的本質或是主要特徵進行簡潔的詞語概括（即
「罪名法定」），但仍必須藉由司法者對法條、案情的理解與認定，方能正式確立
罪名。如唐宋法律中的殺人罪有七種之多，
14
司法者會根據殺人者的哪些行為來
推定「鬬殺罪」，便是此部分的研究重點。不過，司法者對罪名的推定仍必須本
於律文的規定，故我們或可先對鬬殺律文進行討論，方能看出司法者對律文的理
解與判斷是否正確、合理。總言之，此處本文以「律文規定」與「犯行構成」兩
個方面探討鬬殺罪名的建構過程。
一、 鬬殺罪的律文規定
關於鬬殺律意的解讀，如前文的分析，學界已有許多討論，筆者便不需班門
弄斧。但由於論題所需，仍在此作概括性的說明。
所謂的「鬬殺傷」，是《唐律》對殺傷罪之主觀意圖所作的一種分類。也就
是說，鬬殺並不屬於「過失」殺傷人與「故意」殺傷的範疇之中，而是處於這兩
者之間的一種特殊狀態。
15
鬬殺人者並非追求犯罪對象的死亡結果，「鬬」的行為
也非實現犯罪對象死亡的手段，但其鬬毆結果仍造成對象死亡的結果發生，故屬
於「間接故意」的範疇中。
16
這點與「故殺」的故意，以及「過失殺」的非故意
有很大的不同。
另外，鬬殺傷罪的整體律文結構、規則十分明確，即按照「傷害程度」、「他
物」或「兵刃」等工具加重加害者的法定刑責。至於鬬毆殺人的刑責，可按《宋
刑統》的規定，整理如下表：
表格 1：鬬殺罪律文構成表
17
鬬殺罪的構成
律文的規定
行為意圖界定
1、 【議曰】相爭為鬬，相擊為毆。
2、 【議曰】鬬毆者，元無殺心，……鬬而用刃，即有害心。
行為
相鬥
殺人
14
分別為謀殺、故殺、劫殺、鬥殺、戲殺、誤殺、過失殺七種。具體定義與構成特徵見：劉曉林，
《唐律「七殺」研究》（長春：中國吉林大學博士論文，2011 年），第二-六章之「含義」與「構
成特徵」小節，頁 33-40、71-77、91-103、113-117、132-137、140-143、149-153。
15
錢大群，《唐律研究》（北京：法律出版社，2000 年），頁 187
16
劉曉林，〈唐律「鬬殺」考〉，頁 27-28。
17
參考資料：（宋）竇儀等，《宋刑統》，卷 21〈鬬訟律〉，頁 324-325「諸鬬毆人者」條、頁 328-329
「諸鬬毆殺人者」條。
7
徒手殺
兵刃殺
絕時
結果
死亡
刑責
雖因鬬，但絕
時而殺傷
者，從故殺傷
法。
以刃及故殺
者斬。雖因
鬬，而用兵刃
者，與故殺
同。
為人以兵刃
逼己，因用兵
刃拒而傷殺
者，依鬬法。
根據表 3，律文對「鬬」的定義為相爭相擊。若因鬬而毆人致死，即是鬬殺。
律文中「鬬毆者，元無殺心」的詞語，若用當今法學概念來看，即指加害者具有
鬬毆傷人的主觀意圖，卻無殺人的主觀意圖。這點與現今「傷害致死」的概念十
分類似。但即便兩方均無殺人的行為意圖，其毆人致死的後果重於其他毆人致傷
之罪，故刑責也隨之加重。
18
這點與鬬毆條律的主要立法原則是一致的。即雙方
的行為意圖均是臨時起意、互相傷害，乃至於鬬毆時的工具（或兵刃）、傷害程
度、是否致死等等均為加重情節。在不同情況下，行為人的刑責也會隨之不同。
此外，律文還有「雖因鬬，而用兵刃者，與故殺同」、「 雖因鬬，但絕時而殺
傷者，從故殺傷法」等規定，均與「故殺」有關。所謂「故殺」，律文的定義是：
「非因鬬爭無事而殺，是名故殺。」
19
所謂「非因鬬爭無事而殺」， 即指不因臨時
性的爭鬬而有心殺人的行為。
20
換言之，故殺與鬬殺的根本區別，在於殺意的有
無。但鬬殺傷與故殺傷有時會因為情節而難以區分，故立法者便藉由某些客觀行
為來推定其主觀意圖。對此，律文的區別規則有二：第一、雖然是因爭鬬，但使
用兵刃而致死者，即為故殺；第二、事雖因鬬而起，但在事件結束後而去殺害對
方者，仍科以故殺法。
21
在用刃方面，由於用刃者並非不能預見死亡的後果。故
立法者以用刃與否來推定加害者的主觀意圖（「鬬而用刃，即有害心」）。
22
對此，
清人沈家本的看法值得參考，不妨將之徵引如下：
凡鬬毆殺人者，……本無害人之意，與知而犯之者情節懸殊。若金刃本可
以害人之物，知其可以害人而用以傷人，與知而犯之何異，故即因鬬爭亦
與故殺同科。
23
由於用刃而鬬者並非無法預見致對方於死的結果，仍用以相鬬，故與故殺同
18
劉俊文，《唐律疏議箋解》，下冊，卷 21〈鬬訟〉「鬬故殺人」（總 306 條），頁 1480。
19
（宋）竇儀等，《宋刑統》卷 21〈鬬訟律〉，頁 328「諸鬬毆殺人者」條。
20
廖婉君，〈唐律六殺罪研究〉，頁 212。
21
劉俊文，《唐律疏議箋解》，下冊，卷 21〈鬬訟〉「鬬故殺人」（總 306 條），頁 1481。
22
錢大群，《唐律疏議新注》，卷 21〈鬬訟〉「鬬毆殺人及故殺傷人」（總 306 條），頁 666。
23
（清）沈家本，鄧經元等點校，《歷代刑法考》（北京：中華書局，1989 年），冊 4，《寄簃文存》，
卷 2〈論故殺〉，頁 2065。
8
科。至於絕時而殺的規定便較為簡單。若在事件結束後殺死對方，便不是臨時性
的傷害意圖，而是帶有殺人意圖了。
二、 犯行構成：以朱逮殺人案為例
法律條文固然是司法者審判的主要依據，但在實際審判時，司法者需透過案
發過程而使用符合犯行的法條（檢法議刑），方能完成判決。在鬬殺方面的例子，
可見哲宗元祐元年(1086)饒州司法參軍毛滂的〈上饒州安太守論朱逮獄書〉。毛滂
透過律文的解讀、案情發展的重構，藉此來論證朱逮需要承擔的刑責。值得注意
的是，毛滂的親屬如堂兄毛澥、父親維瞻，和岳祖父趙汴，均有一定程度法律素
養，毛滂本人也學律有成。
24
既有深厚的法學基礎作為其後盾，其 對案件的解構，
應有較高的正確性。
由於〈上饒州安太守論朱逮獄書〉屬論議性質，作者並未按照實際的案發順
序來說明。但仍可使我們明白本案大致上的情況。故此處以毛滂原文為主，先將
案發過程整理為下表：
表格 2：朱逮殺人案案情重構表
25
可窺得之案情
〈上饒州安太守論朱逮獄書〉原文
A、 朱逮先與石明之父相
鬥，石明持兵前來相助
石明初聞其父與逮鬥，而持兵所以脫父之爭。
B、 石明至朱逮家
石明之來意不利於朱逮，明矣。
C、 石明持兵呼殺，被朱逮屋
內同處者看見（或聽見）
逮深居藩垣之內，障以門戶之固，同處者數人，
而明特一夫爾。……案云：「石明持兵呼殺。」
此得於朱氏之黨耶？明之黨自伏有此言耶？
D、 朱逮持兵與之抗擊
逮欲求脫死，則更為計而已，反以刃迎之者，
何也？
E、 石明死於朱逮家中
今此不禁，他日鬥者，往往閉門而殺人矣。
根據表 3，我們已可粗略看見朱逮案的發生過程。但如前文所論析的，學人
已對朱逮獄有很好的分析與整理。故筆者於此處不對案情本身做太多分析，而以
毛滂做為司法者的角度，探討鬬殺律文如何結合實際犯行而定以鬬殺罪名。
透過案情的整理，朱逮與石明的互鬥，明顯由石明所起，而毛滂也承認這點：
「小人固多怒喜鬥，然怒不自作，鬥必兩起。……今石明之怒，造端於朱逮；而
逮之鬥，則石明實起之。」但毛滂卻接著指出：「及既鬥也，則皆謂之『鬥』矣。
律云：『鬥毆殺人』者，豈此之謂乎？」
26
也就是說，朱逮因怒而的攻擊行為，結
合殺死石明的事實，便屬於「鬬殺」。但是，問題在於如何確定朱逮的攻擊行為
24
柳立言等，〈北宋司法參軍毛滂與饒州安太守的法律對決〉，頁 3-12。
25
參考資料：（宋）毛滂，周少雄點校，《毛滂集》（杭州：浙江古籍出版社，2012 年），卷 8〈上
饒州安太守論朱逮獄書〉，頁 217-218。
26
（宋）毛滂，《毛滂集》，卷 8〈上饒州安太守論朱逮獄書〉，頁 217。
9
是基於「怒」呢？對此毛滂的解釋十分關鍵：
兵，凶器也，操兵者無善心。石明之來意不利於朱逮，明矣。逮欲求脫死，
則更為計而已，反以刃迎之者，何也？必知不能中明，且死於明之手；中
之，則死於法。小人雖愚，度能料此。然一旦殺人若刺犬冢者，其志非求
脫死也，直悍戇好鬥，有不勝其怒爾。
27
由此可見，朱逮「反以刃迎之」是毛滂證明其有相鬬之心的關鍵。有趣的是，透
過前引幾條史料可見，毛滂不斷重複強調「怒」這個字。在引文史料的最後，毛
滂更直接指出朱逮相鬥就是「不勝其怒爾」。但怒氣與鬥心兩者之間是否具有必
然關係，學人已有所懷疑。其說法可參前文，此處從略。但是，不論朱逮是否有
鬬心、「以刃迎之」的行為是「不勝其怒」還是自我防衛，其以刃殺人的行為仍
符合鬬殺律文「為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺者，依鬬法」
28
的規定，仍
無法免於一死。
筆者認為，毛滂推定朱逮有「鬬心」的考量點有兩個層面，二者之間也互相
關聯：其一，朱逮持刃抵抗的行為。這點已被毛滂直接認定為是朱逮「好鬥」的
證明，相關論述可見前文；其二，毛滂在描述案情時，曾強調朱逮居處的格局道：
「逮深居藩垣之內，障以門戶之固，同處者數人，而明特一夫爾。」說明朱逮已
佔盡地利與人和，也就是說他並沒有前往抵抗的必要。對此學者曾提出質疑，指
出朱逮抵抗行為不一定是基於互鬥，也有可能是為了保護同居者而發。
29
這自然
是一種可能的情況，若置之於表 3，應在 C、D 之間（為保護家人而出門抵抗），
或在 D、E 之間（石明進屋，朱逮為保護家人以刃相抗）。但無論是何種情況，
均有不符案情之處。以前一種情況來說（C、D 之間），朱逮既然在屋外抵抗，何
以石明會死於朱逮屋內？即使是從屋外打到屋內，又為何「閉門」？若是後一種
情況，仍無法解釋閉門的情節。而毛滂將「閉門」與「殺人」連用，中間無主詞
的轉換，顯然均是朱逮所為。若其為保護家人而持刃抵抗，又該如何解釋閉門的
原因？依此來看，朱逮的閉門行為可能是基於鬬心、甚至是殺心的。
無論如何，朱逮殺死石明是事實，但最大的問題在於朱逮是否為鬬殺？以及
其是否可減刑。減刑與否是量刑的問題，學者亦有相關討論，
30
此處從略。就本
案的罪名構成而言，我們可以看見毛滂做為司法者，為證明朱逮之「鬬」，需要
將事件的起因，配合鬬毆雙方的言語、行為、鬬之用具進行行為意圖之推定。此
外，在某些情況下，司法者亦會將事件發生的環境格局加入考量，進而證明行為
人之行為意圖為「鬬」。
27
（宋）毛滂，《毛滂集》，卷 8〈上饒州安太守論朱逮獄書〉，頁 217。
28
（宋）竇儀等，《宋刑統》卷 21〈鬬訟律〉，頁 328「諸鬬毆人殺人者」條。
29
柳立言等，〈北宋司法參軍毛滂與饒州安太守的法律對決〉，頁 21。附帶一提，雖然法律有「諸
祖父母、父母為人所毆擊，子孫理合救之」的規定，但「至死者依常律」。故朱逮仍不能免去一
死。見：（宋）竇儀等，《宋刑統》卷 23〈鬬訟律〉，頁 356「祖父母父母為人毆擊子孫卻毆擊」
條。
30
柳立言等，〈北宋司法參軍毛滂與饒州安太守的法律對決〉，頁 21-23。
10
不過，由於朱逮以刃相鬬的行為能完全搬用律文「為人以兵刃逼己，因用兵
刃拒而傷殺者，依鬬法」的規定。因此本案在鬬殺罪的認定上較無疑義。然而，
若沒有格局、兵刃等關鍵要素，司法者是否還會認定為朱逮的行為屬於鬬殺？在
宋人文集中，恰好有另一則案件的案情與朱逮案類似，或可藉此來觀察司法者是
否會有不同的判定。
三、 鬬殺罪名的「疑慮」案例
在樓鑰文集中，亦見一宗吳淨黨殺人案。對於本案，不僅泉州法司「以疑慮
見奏」，連同中央「暫攝西掖刑房之事」的樓鑰，亦說道：「寘之死地，罪有可疑。」
31
可見地方與中央對本案的意見大致相同。樓鑰雖未說明本案的發生時間，但筆
者推測應於光宗淳熙十六年(1189)至紹熙五年(1194)之間。
32
本案的案發過程，樓
鑰已舉其大要，即吳淨黨酒醉向許應遂求酒，許應遂惡其穢而以木扁擔趕打。吳
淨黨情急之下，見有木柄鐵齒爬挐，以枕背打許應遂額心一下。許應遂血出倒地
後，吳淨黨再以爬挐木枕背打左邊肋下虛處扇骨上一下，使許應遂傷重，於辜限
內死亡。
值得注意的是，樓鑰文中通篇未提「鬬殺」二字，卻說道：「寘之死地，罪
有可疑。」因此我們首先要問的是，樓鑰所謂的「罪有可疑」，是指何罪？為避
免將先入為主地認知強加於人，我們不妨一一套用六殺（劫殺除外）罪的定義，
藉此來觀察吳淨黨可能需要負擔的刑責。
由於吳淨黨的殺人行為是受許應遂追打而發，並無透過預謀，故謀殺的可能
性不高；此外，本案是許應遂對吳淨黨的言語的厭惡而起，雙方未有合同行為，
故無戲殺的可能； 最後，吳淨黨兩下攻擊明顯是針對許應遂而發，且有使用工
具。故非不具傷害意識的「過失殺」，也非具有傷害意識，但對象錯誤的「誤殺」。
綜合來看，吳淨黨較有可能承擔的罪名是「故殺」與「鬬殺」。透過前文的分析，
故殺與鬬殺的區別在於故殺有殺人之故意。 對此樓鑰則指出：「其所犯止因已醉
而求酒，既無殺人之心，又初不操殺人之器。」
33
這點筆者頗為認同。不同於朱
逮之用刃，吳淨黨使用的器具是木柄鐵齒爬挐，並非殺人之器。此外，按常理而
言，吳淨黨若有殺心，應是以鐵齒處攻擊許應遂，而非以枕背之處。既然樓鑰與
泉州司法既已認為吳淨黨無殺人之意，應可排除故殺的可能。
以此來看，鬬殺是吳淨黨最有可能面對的刑責。但吳淨黨出手是為抵抗許應
遂的趕打，難謂之是否為鬬；使用工具木柄爬挐與許應遂所使的木製扁擔，皆屬
於律文所謂的「他物」。就自我防衛的合理性而言，並無可議之處（雖然法律上
31
（宋）樓鑰，《攻媿集》，卷 27〈繳泉州吳淨黨罪案〉， 頁 258 上-258 下。
32
樓鑰說當時自己「暫攝西掖」應指任職於中書省。考之《宋史》，光宗即位後，樓鑰曾「改國
子司業，擢起居郎兼中書舍人」。且當時「刑部言，天下獄案多所奏裁，中書之務不清，宜痛省
之。鑰曰：『三宥制刑，古有明訓。』力論不可。」可見其的確有參與奏裁的可能性。考慮到光
宗禪位前，樓鑰已改遷給事中。其「暫攝西掖刑房之事」，便只可能在光宗在位時的淳熙十六年
(1184)至紹熙五年(1194)之間。參見：（元）脫脫，《宋史》，卷 395〈樓鑰傳〉，頁 12046；對「西
掖」的解釋，見：龔延明，《宋代官制辭典》（北京：中華書局，1997 年），頁 170
33
（宋）樓鑰，《攻媿集》，卷 27〈繳泉州吳淨黨罪案〉， 頁 258 上。
11
不鼓勵防衛行為，司法者仍會以之做為情理上的考量）。由此而言，吳淨黨的確
不如朱逮有明顯的相鬬意圖。不過，令筆者懷疑的是，吳淨黨若是為了抵抗許應
遂的趕打，許應遂倒地時便應拔腿逃跑，「再以爬挐木枕背打﹝許應遂﹞左邊肋
下虛處扇骨上一下」的行為著實令人費解。此外，許應遂額心被打中後「血出倒
地」，吳淨黨並非不知其已受傷。在對方已受傷倒地的情況下，吳淨黨的第二下
攻擊不免令人懷疑是基於鬬心而發。不過，這部分僅為筆者的推論，未必能得到
時人的認同。若從「刑名疑慮」的角度來看，泉州法司的奏裁說法：「原其所犯，
本無殺意。若便行正斷，竊恐不中。」
34
頗值得玩味。以故殺而言，「殺意」的確
是重要的構成，否則便是其他殺人罪了。但以鬬殺來說，即便沒有殺意，仍可構
成鬬殺罪名。由此而言，司法者似乎未將鬬殺列入吳淨黨需要負擔的刑責考量範
圍內（當然也有可能是司法者對鬬殺律文的了解有限）。事實上，樓鑰也婉轉地
指出：「本州見以疑慮具奏，以臣觀之，亦幾於可憫矣。」
35
可見其未必完全認同
「疑慮」的說法。但是，若以鬬殺律文結構來看，「無殺意」是否可做為「可憫」
與「疑慮」的理據，筆者有不同看法，會在後文詳述。
不論如何，藉由本案我們可以發現主觀意圖確實是構成罪名的關鍵，若行為
人不具備某些主觀意圖，的確會使司法者對罪名的構成有所疑慮。但其疑慮也未
必全然合理。如以本案來說，「無殺意」雖然會影響到故殺的定罪，但仍可構成
鬬殺罪名。提出奏裁的司法者卻未對吳淨黨的鬬殺嫌疑進行解釋（如解釋其無鬬
心）。無論是思慮未及，還是對律文的了解有限，泉州法司的奏裁似乎有欠嚴謹。
至於吳淨黨是否可以減刑，後文仍會繼續討論。
參、 鬬殺奏裁原因之探討
前文雖已對鬬殺罪的定罪過程稍作說明。但必須注意的是，「定罪」僅限於
罪名的構成階段，而非施行階段。鬬殺人者仍不一定會受到法定刑責的處分。即
便如毛滂一般法律素養極佳的司法者所進行的罪名推證，仍會因為主事者（知州）
基於其他因素的考量而選擇法外開恩。而這也是導致司馬光上言的主要原因。以
下便同樣藉由案例，觀察司法者所提出的奏裁原因，進而討論司馬光所謂鬬殺罪
「無所用」的情況。值得慶幸的是，司馬光在論議中已列舉三件地方法司以「情
理可憫」奏裁的鬬殺案供我們參考。若將三案按照案情複雜程度排列，耀州殺人
案的案情較為單純，或可先行討論。且將司馬光的描述徵引如下：
耀州勘到百姓張志松，為再從弟張小六冤執咒駡責兄弟男女，值志松乘酒，
嗔恨張小六，因此行拳打張小六當時身死。
36
34
（宋）樓鑰，《攻媿集》，卷 27〈繳泉州吳淨黨罪案〉， 頁 258 下。
35
（宋）樓鑰，《攻媿集》，卷 27〈繳泉州吳淨黨罪案〉， 頁 258 上。
36
（宋）李燾，《續資治通鑑長編》，卷 359，頁 8582。「元豐八年九月癸酉」條
12
而耀州不僅奏以情理可憫，更「仍稱張志松本無殺意。」
37
頗見堅持。為方便分
析，且將案情結合司馬光與耀州法司的意見，整理如表 4：
表格 3：耀州殺人案解構及意見對照表
38
A. 案發過程
a. 動機
b. 行為
c. 結果
冤執呪罵而瞋恨。
行拳打張小六。
（張小六）當時身死。
B. 意見對照
a. 司馬光
b. 耀州法司
事理至輕，遂毆本人致死，於情理皆無
可憫。
稱張志松本無殺意（以情理可憫奏裁）。
由表 4 的 A 部分可見，張志松的行為是因臨時的「瞋恨」而起，攻擊意圖
十分明顯，故確屬鬬殺無疑。而本案與吳淨黨殺人案的共通之處是法司均以殺意
的有無做為奏裁原因。不同之處有二點，第一點是吳淨黨案所在的泉州法司以「刑
名疑慮」奏裁，而本案的耀州法司則以「情理可憫」奏裁。第二點是在吳淨黨案
中，泉州法司與樓鑰均未指明吳淨黨屬於「鬬殺」，在本案司馬光卻已有「並是
鬬殺」的論斷。就後者而言，或有利本文的討論。原因在於，即便筆者認為吳淨
黨案難脫鬬殺的嫌疑，但泉州法司與樓鑰只對吳淨黨的「殺人意圖」進行辯護。
其所提出的疑慮原因，並未與鬬殺直接相關。但司馬光已指明本案為「鬬殺」，
故我們大可利用前文所探討的鬬殺律文結構以及犯行構成來討論奏裁的合理
性。
司馬光所論與耀州法司所論孰是，或可從律意來判斷。筆者在吳淨黨案曾提
及，即便不具備「殺意」，亦能夠成鬬殺罪名。因為律文對加害者的犯意解釋是
「元無殺心。」也就是說，即使不具「殺意」，只要具有鬬心（傷害意圖）而攻
擊人致死，便屬鬬殺。此外，一如前文所述，「情理可憫」是指加害者的行為動
機（或有其他方面的原因，或不限於動機）在人情道理上有令人同情之處（如蘇
男為了保護孕妻而鬬），故司法者法外開恩，特予減刑。但「殺意」並不屬於特
殊的犯案原因，甚至可說所有犯鬬殺者在法理上都是沒有殺意的（否則便屬故殺
或謀殺）。而耀州法司以之做為「可憫」的原因，的確還有很大的討論空間。
泰寧軍的姜齊殺人案亦屬司馬光所論的三案之一。本案案情並不複雜，大抵
是保正家人姜齊見到本都代名大保長張存捽著號稱「『東嶽急脚子』，胡亂打人，
不伏收領」的孫遇；而孫遇又捽著袁貴。受張存慫恿之下，姜齊先是「捽孫遇，
褫衣打三二十拳」。 解擘放卻袁貴後，更與張存聯手捽倒孫遇，行拳踢打致死。
39
37
（宋）李燾，《續資治通鑑長編》，卷 359，頁 8583。「元豐八年九月癸酉」條
38
參考資料：（宋）李燾，《續資治通鑑長編》，卷 359，頁 8582-8583「元豐八年九月癸酉」條。
39
（宋）李燾，《續資治通鑑長編》，卷 359，頁 8582「元豐八年九月癸酉」條。
13
筆者認為，本案奏裁的可能原因只有一點，即孫遇作為罪犯，不僅胡亂打人，且
不服收領。然而我們亦須質疑，孫遇雖是罪犯，是否便可毆之致死？
根據法律規定，在不同情況下，捕亡者的刑責亦不盡相同。依本案的情況來
看，持杖的種種情況或不在考量之限。故情況有二：若犯罪者「空手拒桿而﹝捕
罪人﹞殺者，徒二年。」；若犯罪者「已就拘執，及不拒桿而﹝捕罪人﹞殺，或
折傷之，各以鬬殺傷論。」
40
因此，姜齊是否如司馬光所論屬於鬬殺，還是情有
可憫得以輕判，孫遇有無拒桿行為是為關鍵。
事實上，這點司馬光亦有所關注，論曰：「孫遇別更不曾拒捍及走，兼已就
拘執，豈可更捽倒毆擊，直至於死？」故姜齊應以鬬殺論處。至於其情是否可憫？
司馬光的反駁十分到位：「﹝孫遇﹞雖是罪人，然罪不至死。……更不曾拒捍及
走，兼已就拘執，豈可更捽倒毆擊，直至於死？﹝姜齊等﹞又更誣執被苦人袁貴
作殺人賊，欲令替己償命，如此情理，有何可憫？」言及於此，姜齊等人是否可
憫，便交由讀者諸君自行判斷。
相對於耀州、泰寧軍的兩宗殺人案，懷州殺人案便複雜許多。而司馬光對本
案的描述亦較為詳盡，亦將之徵引如下：
懷州勘到百姓魏簡與郭興爭賭錢，拽倒郭興家棚子，郭興父郭昇拽著簡，
使頭撞簡，簡為本人年老，便道：「你共我不是抵對，休扯著我。」待推揢
郭昇圖放卻，簡用力去郭昇咽喉上揢一揢，其人當下倒地身死。
41
本案複雜之處在於難以明確看出魏簡的行為是否具有鬬心。其情是否可憫，
亦與此處相關。我們不妨將本案的各項細節以及魏簡的行為與言語獨立出來，解
構如下表：
表格 4：魏簡殺人過程解構表
42
項目
行為
行為目的
言語
結果
原文
動作：
用力揢
一揢
部位：
咽喉
圖放卻
你共我不是抵
對，休拽著我
﹝ 郭 興 ﹞ 當下
倒地身死
透過上表的分析，我們較能看出魏簡的行為是否可議。單就行為來看，魏簡
用力向郭昇咽喉一揢，明顯有傷害的意圖。即便他的目的是為了阻卻郭昇的攻擊，
40
（宋）竇儀等，《宋刑統》，卷 28〈捕亡律〉，頁 450「諸捕罪人」條。其中律意的解釋，可參
考：楊曉宜，《唐代的捕亡制度》（臺北：國立臺灣師範大學碩士論文，2011 年），頁 101-102。
41
曾棗莊等編，《全宋文》（上海：上海辭書出版社，2006 年）， 冊 55，卷 1203，司馬光〈乞不貸
故鬬殺劄子〉，頁 230。《續資治通鑑長編》描述大抵雷同。於「拽倒郭興家棚子」一段，作「拽
倒郭興」。此處為求案情的完整，從《全宋文》。關於《續資治通鑑長編》的紀載，參見：（宋）
李燾，《續資治通鑑長編》，卷 359，頁 8582「元豐八年九月癸酉」條。
42
參考資料：曾棗莊等編，《全宋文》，冊 55，卷 1203，司馬光〈乞不貸故鬬殺劄子〉，頁 230。
14
但經其一揢造成郭昇「當下」死亡，用力的程度十分不尋常。除了行為之外，本
案另一個判斷關鍵是魏簡動手前所說的一段話。若將之與後面的動作一併觀察，
或能使我們的分析更為準確。但是，隨著標點的不同，案件情況也大相逕庭。大
抵而言，有三種版本的標點，將之整理、解讀後，可得表如下：
表格 5：懷州殺人案標點版本對照表
43
項目
《全宋文》句讀
《續資治通鑑長編》
句讀
第三種句讀
原文
便道：「你共我不是
抵對，休扯著我。」
待推揢郭昇圖放
卻，簡用力去郭昇咽
喉上揢一揢。
便道：「你共我不是
抵對，休拽著我。」
待推揢，郭昇圖放
卻，簡用力去郭昇咽
喉上揢一揢。
「你共我不是抵
對，休拽著我待推
揢。」郭昇圖放卻，
簡用力去郭昇咽喉
上揢，一揢，其人當
下倒地身死。
解讀
魏簡動手意圖使郭
昇放手。
魏簡準備推揢郭
昇，郭昇便已鬆手，
但魏簡仍在郭昇咽
喉一揢。
魏簡警告郭昇，再不
放手便要動手。郭昇
正準備鬆手，魏簡已
於其咽喉上揢。
《全宋文》的句讀可以作兩種解讀，一種是魏簡推揢郭昇使其放手（待推揢
郭昇〔以〕圖放卻）。另一種是兩人互相推揢（待推揢），而郭昇欲鬆手，魏簡卻
在郭昇咽喉上揢。
《續資治通鑑長編》句讀類似《全宋文》的第二種句讀。亦可解作魏簡準備
推揢時，郭昇已打算放手，但魏簡卻已在郭昇咽喉上一揢。
第三種句讀則是魏簡警告郭昇，若再行拉扯便要動手，而郭昇打算鬆時，魏
簡卻已揢郭昇的咽喉。
何種句讀版本為是，當然已無從考證。但若綜合觀察幾種句讀，可發現只有
《全宋文》句讀的第一種解讀是對魏簡有利的情況。因為其他種句讀都是郭昇意
圖作罷而魏簡出手推揢。但筆者認為《全宋文》的第一種解讀可能性不高。原因
在於「待推揢郭昇圖放卻」的主詞是魏簡，但下一句卻緊接著「簡用力去郭昇咽
喉上揢」，在文意似有不通之處。
因此，魏簡有三事可判死，一是動手的部位在人的要害部位，即咽喉處；二
是推揢十分用力，一揢即死；三是郭昇已打算鬆手罷鬬，但魏簡仍用力推揢。與
前述案例同樣的問題是，魏簡是否能透過奏裁減刑？
由於先動手的是郭昇；但結果卻是魏簡殺死郭昇。兩方似乎各佔一方道理。
若以徽宗建中靖國元年(1101)所頒行的「鬬殺情理輕重格」來看，魏簡屬於理直
43
參考資料：曾棗莊等編，《全宋文》，冊 55，卷 1203，司馬光〈乞不貸故鬬殺劄子〉，頁 230；（宋）
李燾，《續資治通鑑長編》，卷 359「元豐八年九月癸酉」條，頁 8582。
版
本
15
的一方。
44
至於行為方面，「鬬殺遇恩情理輕重格」對下手重的界定是：
下手重，謂以刃傷頭、面、咽喉、胷乳、心腹、肋脇、陰隱處。及以斧钁
之類，雖不用刀刃毆擊上項要害處，并以手足佗物毆至折支以上，及項骨
折跌、腦骨破損，若墮胎之類。
45
魏簡以手足揢郭昇的咽喉（要害處），直接導致其死亡。顯然較「手足佗物
毆至折支以上，……若若墮胎之類。」等行為來得嚴重。故魏簡的行為應屬於「下
手重」。而理直‧下手重在「鬬殺遇恩情理情重格」的規定中，被歸類在情理重
的範疇中。
46
從這點來看，司馬光的批評還是較為合理的。不過，司馬光上言的
時間是元豐八年(1085)，法司尚以「情理可憫」奏裁。是否已有「鬬殺遇恩情理
輕重格」這種區別方式，不得而知。
47
但由此我們卻可以見到，以「情理可憫」
做為奏裁原因，不免會因為主觀認知的不同而產生爭議。「鬬殺遇恩輕重格」頒
佈後，便提供不少客觀的判別方式。不僅沒有違背鬬殺律文的原意，更幫助司法
者在案情複雜的情況下，做出相對準確的判決。
值得一提的是，若同樣以「鬬殺遇恩輕重格」來判斷吳淨黨是否可減刑，亦
可發現吳淨黨屬於「理直」。問 題在於其行為是屬於「下手稍重」，還是「下手重」？
牽涉到吳淨黨應被歸類於「情重」或「情輕」的範疇中。我們知道吳淨黨的攻擊
共有兩次，第一次是「以枕背打許應遂額中心一下」，造成許應遂血出倒地。應
符合「鬬殺情理輕重格」：「以手足佗物毆至，……腦骨破損」的界定；其後，吳
淨黨又以「爬挐木枕背打﹝許應遂﹞左邊肋下虛處扇骨上一下」，造成許應遂「傷
重，於辜限內身死。」
48
雖未說明其傷重程度，但既然有「傷重」的說法，下手
程度應該不輕。無論如何，吳淨黨第一次攻擊便屬於「下手重」。而理直‧下手
重屬不可赦降已如前所述。
但筆者不禁疑惑，透過「鬬殺遇恩情理輕重格」，本案其實不難判別。且淳
熙、紹熙年間，「鬬殺情理輕重格」頒行使用已久，法司為何沒有以之來判斷吳
淨黨是否可論死，而逕行奏裁？其奏裁甚至得到樓鑰的認同。筆者推測，或許泉
州法司與樓鑰一開始便未考量到吳淨黨有鬬殺嫌疑（故以「無殺意」奏裁），因
此在覆審階段，便未專門使用於鬬殺案件的「鬬殺情理輕重格」。不過，既然吳
44
關於「理直」的情形，川村康先生已有所說明。參見：川村康，〈「鬬殺遇恩情理情重格」考〉，
頁 94。
45
不著撰人，《慶元條法事類》，卷 16〈鬬殺遇恩情理輕重格〉，收入《續修四庫全書》（上海：上
海古籍出版社，2002 年），冊 861，頁 294
46
建中靖國頒布的「鬬殺遇恩情理輕重格」有下手輕、稍重、重三種分類。而魏簡雖是空手，但
一揢即使郭昇死亡，故仍屬下手重的範疇。關於「重」與「稍重」的區分，見：川村康，〈「鬬殺
遇恩情理情重格」考〉，頁 94 表 3。
47
根據川村康的研究，元豐八年(1085)正月已有鬬殺「情輕」者可以奏裁減等的詔令。相較於主
觀的「情理可憫」。川村氏認為「情理輕」或「情輕」有較為客觀的條件觀感。然而，司馬光上
言的時間是在元豐八年(1085)九月，此時仍是以「情理可憫」奏裁，其中是否有已有較為客觀的
判別方式，筆者存疑。見：川村康，〈「鬬殺遇恩情理情重格」考〉，頁 90。
48
（宋）樓鑰，《攻媿集》，卷 27〈繳泉州吳淨黨罪案〉， 頁 258 下。
16
淨黨的確有鬬殺的可能性，我們以之來斷定吳淨黨是不可減等，亦無不合理之
處。
肆、 結論
總的來看，鬬殺罪在「定罪」方面可分成兩個階段：第一，律文的理解與運
用。司法者必須對律意有足夠的了解，方能進行罪名的審定。以鬬殺律文的規定
而言，司法者需要判斷行為人的動機是否是基於一時的鬬心、其行為是否以追求
對方的死亡結果為目的。若行為人不因臨時性的鬬心，而其犯行帶有殺意，便不
符合律文規定，而是其他殺人罪名了。然而，即便行為人的犯罪動機是因為鬬心，
但在鬬毆過程中使用兵器而致人於死，便屬於「故殺」的範疇中。這是立法者透
過客觀行為而對主觀意圖所作的一種推定。對律文的了解不夠，不僅會影響定罪，
也會影響量刑。耀州法司斷張志松殺人案，便是一個很好的例證
第二，除了熟悉律文之外，司法者亦必須對案情的過程有充分的掌握，方能
準確地透過行為人之犯刑，「建構」出鬬殺罪名。如以朱逮殺人案來看，朱逮殺
死石明的確是事實。但朱逮之鬬實由石明所起，故如何證明朱逮的行為是屬於
「鬬」，便是司法者面臨的問題。對此毛滂多次引用律文，指出朱逮身旁的環境
格局有利於己，沒有抵抗的必要，但朱逮仍以刃相抗，證明其行為是盛怒之下的
攻擊，與律文對「鬬」的定義相符。
反過來說，若在主觀意圖不明確的狀態下，便會導致司法者難以確定犯罪者
應負的刑責。在吳淨黨殺人案中，由於吳淨黨受到許應遂的追打，情急之下以農
具反擊，造成許應遂死亡。而泉州法司便因其無「殺意」，奏以「刑名疑慮」。儘
管其奏裁的考量與理據似乎未見完備，亦提供一例供我們參考。
此外，即便司法者必須藉由客觀、理性的推理來確立鬬殺罪名，在量刑階段，
行為人仍未必會依照鬬殺律文的法定刑責來處分。上述的朱逮案便是一例，主事
者基於「好生之德」，而不願意判朱逮死罪。而司馬光對這種情況便有十分嚴厲
的批評，指出這些作為導致法律失去效用。透過本文的討論，我們可知司馬光批
評並非毫無理據。如不少司法者會以主觀殺意的有無，作奏裁減刑的依據。而我
們細讀律文可知，「無殺意」是為犯鬬殺者的「共相」，司法者欲以此作為外部的
減刑依據，實難服眾；此外，被害者的身分亦會受到司法者的考量。如在泰寧軍
的案件中，孫遇以罪犯身分被毆致死，姜齊等加害者卻受到法司的寬貸。
但是，這並不代表所有奏裁都是不合理的。如懷州魏簡殺人案，由於先動手
的是郭昇，魏簡似乎是有理的一方。雖然我們可以藉由徽宗時期頒佈的「鬬殺遇
恩情理輕重格」來判斷魏簡的情理輕重。但當時並沒有「鬬殺遇恩情理輕重格」
的判別方式，因此懷州法司以「情理可憫」奏裁，也不盡然是不合理的一方。但
我們也可藉此看出「鬬殺遇恩情理輕重格」的頒佈確能幫助司法者判斷行為人所
應負擔的刑責，有助於鬬殺律文的施行。
最後，若以宋代的鬬殺案例與現今的判決互相對照，我們可以發現其中許多
的判決原則是相同的。如行為人的犯意推定、其刑責的寬減原因等等。此外，不
17
論古、今，在案情較為複雜的情況下（如蘇男案、朱逮案、魏簡案），司法者對
行為人的主觀意圖的認知差異，往往是造成爭議的原因（即是否可減刑）。就這
個層面來看，北宋末年的「鬬殺遇恩情理輕重格」雖然不能完全解決主觀犯意難
以認定的問題，但多少緩減了這些情況，部分案例確實能以之解決。而現行法律
對減刑的規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑。」
49
並無規定何種情況不得減刑。雖使司法者保有一定空間的裁量權。
但就判決客觀性來看，便可說是今不如古了。
49
中華民國刑法第五十九條，引用於《全國法規資料庫》，2016 年 9 月 18 日檢索並取自：
http://law.moj.gov.tw/Law/LawSearchResult.aspx?p=A&t=A1A2E1F1&k1=%E5%88%91%E6%B3%95。
18
徵引書目
一、 史料典籍
（元）脫脫等，《宋史》，臺北：鼎文書局，1980 年。
（宋）宋綬、宋敏求輯，《宋大詔令集》，北京：中華書局，1962 年。
（宋）李心傳，《建炎以來朝野雜記》，北京：中華書局，2000 年。
（宋）李燾，上海師範大學古籍整理研究所等點校，《續資治通鑑長編》，北京：
中華書局，2004 年。
（宋）樓鑰，《攻媿集》，收入《四部叢刊》第 55 冊，臺北：臺灣商務出版社，
1983 年。
（宋）竇儀等，吳翊如點校，《宋刑統》，臺北：仁愛書局，1985 年。
（清）徐松輯，劉彬等點校，《宋會要輯稿》，上海：上海古籍初版社，2014 年。
不著撰人，《慶元條法事類》，收入《續修四庫全書》第 861 冊，上海：上海
古籍出版社，2002 年。
不著撰人，中國社會科學院歷史研究所宋遼金元研究室點校，《名公書判清明集》
，北京：中華書局，1987。
曾棗莊等編，《全宋文》，上海：上海辭書出版社，2006 年。
二、 近人專著
（清）沈家本，鄧經元等點校，《歷代刑法考》，北京：中華書局，1989 年。
郭東旭，《宋代法制研究》，保定：河北大學，1997 年。
劉俊文，《唐律疏議箋解》，北京：中華書局，1996 年。
錢大群，《唐律疏議新注》，南京：南京師範大學出版社，2007 年。
錢大群，《唐律研究》（北京：法律出版社，2000 年）
龔延明，《宋代官制辭典》，北京：中華書局，1997 年。
三、 期刊論文
（一） 中文論文
柳立言等，〈北宋司法參軍毛滂與饒州安太守的法律對決〉，收入《法律史譯評》
2015 卷，出刊中。
桂齊遜，〈唐律中的故意與過失〉，收入黃源盛主編，《唐律與傳統法文化》（臺
北：元照出版公司，2011 年），頁 102-103。
楊曉宜，《唐代的捕亡制度》，臺北：國立臺灣師範大學碩士論文，2011 年。
廖婉君，〈唐律六殺罪研究〉，收入《中正歷史學刊》第 14 期，頁 193-240。
劉曉林，〈唐律「鬬殺」考〉，收入《當代法學》2012 年 02 期，頁 27-36。
劉曉林，《唐律「七殺」研究》，長春：中國吉林大學博士論文，2011 年。
（二） 日文論文
19
川村康，〈「鬬殺遇恩情理輕重格」考〉，收入《東洋史研究》第 53 卷第 4 號，
頁 82-101。
四、 網站資料
中華民國法務部，《司法院法學資料檢索系統》，http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，
最後瀏覽日：2016 年 8 月 20 日。
中華民國法務部，《全國法規資料庫》，http://law.moj.gov.tw/Index.aspx，最後瀏覽
日：2016 年，9 月 18 日。